DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA E ICMS.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em sede de Repercussão Geral (RE 593.824/SC), por maioria dos votos de seus Ministros, que não incide ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica não utilizada, mantendo o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O Recurso Extraordinário havia sido interposto pelo Estado de Santa Catarina que buscava a incidência do imposto sobre o valor integral cobrado do consumidor pela Concessionária nos casos de haver demanda contrata, uma vez que este não se restringe ao valor da energia elétrica efetivamente utilizada, mas ao valor global da potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora conforme estabelecido em contrato.

O Relator, Ministro Edson Fachin, entendeu haver diferença entre o valor total pago pelo consumidor à Concessionária e o critério material da regra-matriz de incidência do ICMS, o que o levou a conclusão de que a incidência só ocorreria sobre o valor da energia consumida. Conforme o voto: 

“A circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de um negócio jurídico oneroso que envolve a transferência da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente. A operação, portanto, somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, que não pode ser apenas física, mas sim jurídica e econômica. 

A hipótese de incidência do tributo é, assim, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

(...)

Por conseguinte, como a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir, efetivamente, energia elétrica, transformando-a em outro bem da vida, o presente tema se resume em responder se os negócios jurídicos referentes à “demanda contratada ou de potência” constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor. Em geral, empresas consomem mais energia do que consumidores domésticos, o que exige que a potência disponível seja bastante elevada. 

Dessa forma, com os objetivos de obter a melhor condição a ser contratada e de evitar pagar multas por ultrapassagem de demanda, as companhias contratam uma demanda de potência ativa com a concessionária de energia, que disponibiliza uma instalação elétrica conforme a necessidade de potência. 

A disponibilização de potência elétrica gera custos à concessionária, e por isso deve ser integralmente paga. No entanto, não corresponde ao consumo de energia elétrica, que é o que efetivamente foi utilizado com a ligação de equipamentos e máquinas, podendo ser maior ou menor do que o que foi disponibilizado.”

Os Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Celso de Mello, Carmen Lúcia, Luiz Fux, e Luís Roberto Barroso acompanharam o voto do relator.

Com isso, o Tribunal fixou a seguinte tese "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor." 

A decisão do STF vincula os tribunais e julgadores judiciais e administrativos.